「法律」のどの部分を切り出すかにもよりますが、「法律の本質とは不断の価値判断」とは、さすがにちょっと縮めすぎではないかと思います。価値判断ですむなら制定法の役割は何ですか？とか、価値判断が人によって食…
— Yukio Okitsu (@yukio_okitsu) August 28, 2023
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勉強をしているうちに法律の本質とは不断の価値判断なのではないかと思えてきました。一つあるいは複数の利益や正義の重みを常に考えながらよりよい社会を作っていく営みが法律なのではないかと。
法律の解釈を、状況に即してきちんと自由に考えてゆくことから進歩が生まれてくるわけです。
「判例というのは動いていくものだ」というのが僕の前提です。判例は動いていくものだし「動かしていくものだ」ということ。ここで｢法的安定性｣ということが問われてくる。判例は動いていくべきものだけれど「動中静あり」で、動いていく中に、おのずから固まっていくものがあるのでね。
團藤 そうですね。社会は常に動いている、変化して形のないものだから、その実情に合わせていこうとすると、法の解釈も必然的に変わっていかなきゃならない。そうやって臨機応変に正しく判断しながら、一貫性が保たれるわけですね。
團藤 ええ。でも僕は、これこそが法律の一番の大事なことだと主張したわけです。すると「法的安定性はどうするんだ？」と言う人がある。そこで「法的安定性、レヒツジッヒャーハイト（die Rechtssicherheit）」というものは、そういう文字ヅラが硬直化したようなものではなくて、実情に即して動かしていくことによって確保されるものだと説明しなければならなかった。社会だけが進んじゃって、後に取り残されていたら法も何もないでしょう。
團藤 僕は「裁判員」というようなものの、基本的な考え方には賛成なんですよ。これは先ほどの、動いてゆく「法的安定性」と同じもので、時代によって変化してゆく民衆の考え方が判例の中に織り込まれてこないといけない。でもそれは、法が本来守るべき本質を、時代を超えて一貫してゆくための変化で。そうでなく「奉行所のお裁き」みたいな裁判では進歩がないですね。世の中の要求を吸い上げることができないでしょう。
團藤 そうです。動くものには動くもので応対しなきゃ。だからこそ僕は判例というものは動くものだと主張したんですよ。進歩のない判例なんてとんでもない、死んだ判例だと言ってね。それが僕の根本の議論で、それが僕の主体性理論にも通じてくるわけです。
團藤 ええ。先ほどの大塩中斎の『洗心洞箚記』が、僕が法律を考える原点ですから。大学に入って最初に図書館で借りて読んだ本が『洗心洞箚記』。
團藤 本当に嘆かわしいんだけどね。一番大切なことは、既にあるものを疑う姿勢です。陽明学は革命思想だからね。本当の反骨精神を若い時から養うのが、とても大事なのです。
團藤 本当は法律の中に、陽明学も、ローマ法も、その本質が入っているわけですが、そういうふうに深めないで、ただ細かくするだけで。
團藤淑子夫人 昔は大学というのは、ちゃんと本物の学問を勉強するところでしたけれどもね。職業に関係なく、自分の勉強をするところだったんですよ。何も学者じゃなくて、普通の学生が。今の人は、会社に受かるためのアレじゃないですか。
團藤 生きた社会の変化に対応するには、判例が動いていかなければなりません。ところが「先例遵守」のアタマで凝り固まって、判で押したように判例を踏襲してしまうと、法が社会から遊離してしまいます。そんなことがないように、社会と法が共に進歩していくような制度の考え方には大賛成です。
伊東 法には、それが定められた時、守っていくべきと考えられた、重要な本質があるはずですが、それが記されているはずの条文が、時代の変化の中で必ずしも実質を伝えなくなってしまうことがある。あるいは社会と条文が乖離してしまうこともごく普通に起こることである、それを動的に修正しつつ、本質を保ち、あるいは強めていくことが「法的安定性（Die Rechtssicherheit）」という重要な概念の動的な実質であると。
團藤 まさにその通りです。
或は、ロースクールなどという愚にもつかぬ組織を作る以前であれば、少なくとも、ロースクールの経費を払わないで済んだ分、暇な時間があった学生諸子が、自らの興味の赴くままに、文献を渉猟し、地頭で訓練＝思惟を積み重ねることができたのではないか。
筆者は、大学3年のときに、「それ」に気づいた。
法律学の学問としての面白さは、末川博士の『権利侵害論』（昭和19年初版）の冒頭（1頁以下）でも言及がある。
いわく、（以下、筆者が適宜現代語化した。）
｢権利という概念がいかに規定されるべきか、また違法ということがいかに理解されるべきか。これはおよそ法律について関心を有し法律について考えるすべての者に課せられているいわば宿命的の問題である。そしてそれは法律自体に内在する問題であって、法律の存する限り随時随所に提起されて止まぬ問題である。だから、何人もが一応は解決し得てしかも何人もが永遠に解決し得ざる問題なのである。この至近にして且つ至難な問題は法律の全体系を蔽いてなおあらゆる場面にわたりいかなる末梢にも及んで生起する。それをどの部門でとらえてどういう方向で考察するか、人各々その選ぶところを異にするであろう。そこに法律について研究する者の専門化された立場がある。そしてその立場には広狭精粗いろいろの段階があり得るのだから、問題の一応の解決といいまた解決不能というに当ってもさまざまの段階が考えられる。｣
つまるところ、何度も何度も同じところを行ったりきたりしているうちに、自然と螺旋階段を上って展望台にいるのが法律学なのである。
末川博「国家試験の思い出」
ダウンロードされる。
学習をしていると、わからない問題に直面することが多々あると思います。そんなとき皆さんはどうしますか？
何も考えずに他人や機械の言いなりになれば、もはやそこに「自分」は存在しません。脳みそ（＝思考）が無くても動くことができるので、そういう人はもはや自分ではなく「他人」なのです。もし人類の大半がロボット人間になってしまえば、「考えるＡＩ」によって「ロボット人間」が支配される世の中になってしまうかもしれませんよ？
#興津征雄（質問者「法律の本質とは不断の価値判断なのではないか」）
#興津征雄（クロスレファレンス）
「辞書 by 物書堂」版「岩波 国語辞典 第八版」をリリースしました。
— 物書堂（ものかきどう） (@monokakido) August 29, 2023
1963年の初版刊行以来、累計900万部の『岩波 国語辞典』の最新版です。
どうぞよろしくお願いいたします。https://t.co/oUOBpFqFDs
生きているあいだに「辞書 by 物書堂」で『岩波国語辞典』を使える日が来ようとは（泣きくずれる）。
— 牟田都子 Satoko Muta (@s_mogura) August 29, 2023
物書堂で岩国串刺し検索できるのうれしいな！ 広辞苑も串刺ししたいな……！
— びょうとり/ことば遊びと国語辞書 (@hanka_2_note) August 29, 2023
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法制審議会 “離婚後の共同親権も可能”要綱案のたたき台示す #nhk_news https://t.co/GBMXMIbz0X
— NHKニュース (@nhk_news) August 29, 2023
現在、夫婦が離婚したあとはいずれか一方が親権者となる「単独親権」という制度が採用されていますが、社会情勢の変化に対応できていないなどの指摘も出ています。
このため、法制審議会の家族法制部会は2年以上にわたって議論を行い、29日に制度の見直しに向けた要綱案のたたき台を示しました。
それによりますと、夫婦は離婚したあとも子どもを経済的かつ精神的に養育する責務があるとして、父と母の双方が親権者になる「共同親権」とすることも可能だとしています。
ただ、配偶者からの暴力や子どもへの虐待があった場合などは例外として、父か母のいずれか一方が親権者となり、場合によっては親権者を変更することもできるとしています。
また養育費については、不払いを避けるため
▽事前の合意があれば支払いが滞った際に財産の差し押さえができるほか
▽事前の取り決めをせずに離婚した場合も一定額の養育費を請求できる「法定養育費制度」を設けることも検討するとしています。部会は要綱案をことし中に取りまとめたいとしています。
部会の委員「多様な家族のあり方に合わせ柔軟に対応」
家族法が専門で、部会の委員の1人でもある早稲田大学の棚村政行教授は、今回示されたたたき台について「これまでは単独親権以外の選択肢がなかったので、離婚後も共同親権という可能性を示すことに意義がある。子どもの利益を守るという観点から、多様な家族のあり方に合わせて柔軟に対応するための見直しだ」と話しています。
家庭内暴力などがある場合は共同親権の例外とすることについては「安心、安全を守ることは非常に重要だ。DVや虐待のような差し迫った事情への懸念を踏まえて、具体的なルールや基準についてこれからさらに議論する必要がある」と話していました。
今後については「世界の大きな流れを踏まえ、日本の現状を前提として子どもの権利や利益をどう守るかという形で議論していきたい。法整備だけで子どもや当事者が幸せになるわけではないので、支援策についても合わせて考えていくことが求められる」と話しています。
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