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#法の支配

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#パターナリズム#家父長制#父権主義#家族主義#温情主義

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コラムのいくつかは、新しい事象だとワーワー言われている問題に関するもの。新しい事象と言われるものも、ほとんどは既存の体系で説明できる。それを理解して初めて、何が本当に新しいかがわかる。

個人主義は、一方において、他人の犠牲において自己の利益のみを主張しようとするエゴイズムに反対し、他方において、「全体」というような個人を超えた価値のために個人を犠牲にしてかえりみない全体主義に反対し、全ての個々の人間を自主的な人格として平等に尊重しようとする。

「人間相互の関係を支配する崇高な理想」とは、隣人愛・信頼・平和といったような、自主的な人間の結合として成立する民主的社会の存立のために欠くことのできない、人間と人間との関係を律する最高の道徳則――いわばカントが、星をちりばめた天にも比した「胸の内の道徳則」のようなもの――を意味する、と解することができようか。

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長谷部やら井上やらが「平和主義は立憲主義と両立しない」かのような主張をしていて訳が分からなかったが、山内先生を読んで疑問氷塊。長谷部やらは立憲主義の理解が間違っているのである。

軍国主義立憲主義を破壊した戦前の歴史を振り返れば、平和主義こそ立憲主義を支えると考えるのが正しい。

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天皇陛下ご即位後最初の天皇誕生日近江神宮では御創建当初から2月23日に律令祭を執り行っていますが、今年からは天長節祭とあわせて律令を斎行することになりました。

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法律学の中では市民法と社会法という伝統的議論があります。 民法とは何かというのは、1のところに書いたように、市民法とは資本主義法の出発点にある市民社会の法である。そのポイントは個人が自由・平等・独立の法的主体である。これでわれわれの言う現在の法律学の基本枠組みはできています。
これはヨーロッパ近代にできた法の基本的考え方であって、典型的にはフランス市民革命によって作られた理念です。フランス革命自体が生み出した法をCode civil des Francaisというナポレオン民法で、これが市民法の一つのモデルである。民法典という名前ではありますが、これはむしろ社会の基本法という考え方でできている法であり、単に民法だけではないわけです。例えば日本国憲法14条1項の「人種、信条、性別、社会的または門地により、政治的、経済的または社会的関係において差別してはならない」等々、こういうものが基本的には市民法の基本原理であると考えているわけです。
そのような市民法が資本主義の一定の段階になりますと、これを修正する必要が出てくる。具体的には市民法の段階では人間というのはきわめて抽象的に、具体的存在を捨象されたかたちで自由・平等というふうに抽象的法主体としてとらえられているわけですが、資本主義社会 が高度化してきますと、そこに階級というものが明確に出てくる。
そこには明らかに、階級的な対立関係が出てくるということで、資本家や労働者、農民、中小企業者、失業者、貧困者、家主、借家人というように、具体的な社会における人々の存在形態に対応して市民法を修正していかなければ法は機能しないということから、それらを総称した社会法とわれわれは言ってきています。

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公の秩序は国家および社会の一般的利益を、善良の風俗は社会の一般的倫理をそれぞれ意味する。しかし両者は一体的に扱われるべきであり、両者を厳密に区別する実益はないとされている。

民法私的自治の原則を採用しており、私人の生活においてはその自由が尊重される。具体的には、法律行為はその当事者の意図した通りの効果が認められる法律行為自由の原則が挙げられる。しかしながら、法律行為の自由を無制限に認めると、公の秩序や善良の風俗が害されるおそれがある。このため民法は90条において、公序良俗に反する事項を目的とする法律行為を無効としたのである。

しかるに、現在においては、すべての法律関係は、公序良俗によって支配されるべきであり、公序良俗は、法律の全体系を支配する理念と考えられる。すなわち、権利の行使と義務の履行が信義誠実の原則に従うべしというのも、自力救済の限界が定められるのも、法律行為の解釈について条理が作用するのも、結局においては、公の秩序・善良の風俗という理念の具体的な適用に他ならない。
 かようにして、第九〇条は、個人意思の自治に対する例外的制限を規定したものではなく、法律の全体系を支配する理念がたまたまその片鱗をここに示したに過ぎない、と考えられるようになっている。

 日本国憲法制定後初めて体系的な「基本的人権」論を展開したのは、憲法公法学者ではなく、民法学者我妻栄であった。宮沢はその「基本的人権」論の枠組みをほとんどこの我妻から継承している。この事実は戦前日本憲法学がいかに立憲主義の内実を欠くものであったかを象徴的に物語るものである。権力の組織という客観的秩序を論ずることに慣れていた国法学者ではなく、日常的に人々の権利義務関係から法を論ぜざるをえなかった私法学者が日本初の体系的人権論を打ち建てたというのは偶然ではない。
 我妻は、「新憲法」は一八、一九世紀的な自由主義個人主義を脱し、「国家と個人との融合」を前提とするものであり、自由権的基本権から生存権的基本権保障への質的発展と「『自由権的基本権』を保障するについても、既に国家的協同体理念に推移せんとする気運を示すもの」(我妻①八六頁)であるとした。

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